Derecho a capricho

Por Andrés Ollero Tassara, de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (ABC, 30/03/11):

¿Tiene el derecho algo que ver con la justicia? Si preguntamos a cualquiera de nuestros vecinos no mostrará la menor duda al respecto. Cuando alguno de ellos exclama «no hay derecho» nos está denunciando la existencia de una injusticia; le tranquiliza no obstante el convencimiento de que, si se le identifica, el responsable será puesto a disposición de la justicia; y así sucesivamente.

Todo lo que tiene que ver con el derecho tiende, sin embargo, a verse situado en un escenario bastante más complejo. Esos mismos vecinos tenderán a vincular la justicia con la moral; en consecuencia admitirán con facilidad que, mientras que por derecho debemos entender algo objetivo, en cuestiones de moral es bueno que cada uno pueda siempre suscribir sus cadaunadas. De ahí que, con pretensiones de racionalidad, se proponga desvincular al derecho de la justicia, entendida como una verdad que habría de verse impuesta en la convivencia social, y conformarnos razonablemente con saber a qué atenernos sin meternos en más dibujos. El derecho debería renunciar a sueños justicieros conformándose con ofrecer a todos algo más modesto: seguridad.

Los ciudadanos, presuntamente tan convencidos como Antígona de la existencia de exigencias jurídicas capaces de condicionar a los que mandan, se ven en este nuevo escenario convertidos en unos positivistas de tomo y lomo. Derecho sería lo que dicta la ley; lo que llamamos justicia consistiría en aplicarla con pulcritud técnica sin meter baza en el asunto. El problema del positivismo jurídico no radica sin embargo en que pueda provocar efectos perversos, llegando incluso a merecer tener a Hitler como santo patrón. Su talón de Aquiles es la inconsecuencia; nos prometía describir el derecho como es, dejando para unos cuantos iluminados el debate sobre si debería ser de otro modo; pero, a la hora de la verdad, lo que nos propone como derecho no tiene nada que ver con cómo éste funciona en la realidad. Apliquemos la técnica del caso…

No parece razonable que se tarde tres años en resolver con pulcritud técnica si el flamante Estatuto catalán era o no constitucional; algo falla pues. No pocos medios de comunicación han acudido, probablemente sin saberlo, a defender al positivismo jurídico. Lo que habría fallado es que el Tribunal Constitucional está politizado y ello ha impedido resolver la cuestión, porque sus miembros aplican tal norma a capricho siguiendo instrucciones de los partidos que los propusieron. En realidad ha ocurrido todo lo contrario. Dado cómo se designan sus miembros, el Tribunal por razones políticas tendría que haberse dividido en dos. La solución habría sido fácil porque, en caso de empate a cinco, el voto de calidad de la presidenta habría zanjado la cuestión. El problema ha sido el contrario: el Tribunal no se ha mostrado en realidad suficientemente politizado. Aparte del escaso entusiasmo de su presidenta por pasar a la historia, se mostraba dividido no en dos sino en tres y no había manera de combinar una mayoría. Un magistrado, canonizado en los medios como progresista, intentó con la colaboración de otros dos, tachados de conservadores, aglutinarla en tierra de nadie; nadie, en efecto, les llegó a apoyar.

Aunque hay gente para todo, la realidad es que lo que resulta imposible es esa presunta pulcritud técnica en que se basaba la prometida seguridad jurídica. La soñada objetividad del derecho positivo radicaba en verse expresado en un texto accesible para cualquiera que sepa leer. No todos los que saben leer reparan sin embargo en que para que un texto objetivo cobre sentido es inevitable interpretarlo subjetivamente; de modo consciente o no. La aplicación positivista no es que sea indeseable por sus posibles desafueros; es simplemente imposible. Los ciudadanos convencidos de que el derecho les proporciona una confortable seguridad han tenido la suerte de no haber podido comprobarlo, por no haberse visto nunca ante un tribunal.

Un positivista irreductible quitaría importancia al asunto. Se habría producido un mero aplazamiento; sabremos a fin de cuentas a qué atenernos una vez que el juez haya aplicado de un modo u otro la norma. Podemos sentirnos seguros, porque afortunadamente nuestros jueces son honestos y merecedores de confianza.

Regresemos a la realidad… La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, digna de la confianza de todos los ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa (Rusia, Turquía y demás incluidos) ha fallado tres recursos sobre abortos practicados en clínicas del Reino Unido a embarazadas residentes en Irlanda. Cumplida su función por los jueces irlandeses y por los de Estrasburgo, parecería llegada la hora de la seguridad: sepamos pues a qué atenernos.

Sin salir de la prensa española, el periódico A nos informa de que «La justicia europea respalda la prohibición irlandesa del aborto»; asunto resuelto pues. La cuestión no parece tan fácil, porque el periódico B, que le supera en tirada, entiende que «Estrasburgo condena a Irlanda por impedir un aborto terapéutico»; caramba… El ciudadano lector de un solo diario rebosará seguridad, pero el que cultiva con más avidez tan añejo vicio quedará más bien perplejo. En el fondo estamos en las mismas. En una facultad similar a las que adoctrinan en el positivismo jurídico se afirmará, con no menos seriedad, que la información es una cosa y la opinión otra. La cuestión no es si tan prometedora distinción es deseable; el problema es si realmente resulta posible. La sentencia, como cualquier ley, se expresa también en un texto; texto que habrá de ser también interpretado para cobrar sentido, que los medios captarán como buenamente puedan, o del modo más acorde con su línea editorial. El ciudadano multilector lo tiene no obstante fácil. Basta con que acuda a la red y digiera personalmente la sentencia, plasmada en noventa y nueve páginas en francés; como en Estrasburgo no ahorran facilidades, podrá también evacuarla leyendo once páginas menos en inglés. Después, con un poco de suerte podrá disfrutar de la seguridad prometida.

Habrá quien una vez más indulte al positivismo jurídico y su tópico mensaje: sólo es derecho el derecho positivo, sólo es derecho positivo la ley, léala usted (o, si los jueces se ponen pesados, lea la sentencia) y podrá sentirse rebosante de seguridad. Vana ilusión; la lectura de la sentencia de Estrasburgo, sea cual sea el idioma elegido, no permite dar la razón ni al periódico A ni al B. Ninguno de ellos ha mentido ni ha informado a capricho. Dado que los titulares han de ser obligadamente breves y no permiten abarcar toda la verdad, no han podido deslindar información y opinión: han informado obviamente sobre aquella perspectiva que en su opinión era noticiable.

Estrasburgo se refugia en el positivismo. Acaba rechazando las quejas de las dos primeras recurrentes, que invocaban razones de justicia: consideraban vulnerado su derecho a la vida privada, entendiéndolo como posibilidad de decidir por propia voluntad abortar. El Tribunal opta por reconocer un amplio margen de apreciación a los Estados para que encuentren el punto de equilibrio entre los derechos de la mujer y los del niño por nacer; descarta de paso el desahogo laicista de turno: no tiene sentido investigar si las concepciones morales en juego se fundan sobre creencias religiosas o no. Acepta por el contrario el recurso de la tercera, por razones de seguridad. No condena a Irlanda por no haberle reconocido derecho a abortar sino porque nunca ha definido, por vía legislativa, jurisprudencial ni por ninguna otra, criterios o procedimientos al respecto, dejando así planear la incertidumbre sobre el modo preciso de aplicar la Constitución. Por cierto, para nuestro periódico B las primeras recurrentes no se vieron atendidas por no alegar causas médicas; olvida hacer notar la que sí alegaron: el derecho a la intimidad entendido como autodeterminación, que es el eje de la reciente ley española.

Fuente: Bitácora Almendrón. Tribuna Libre © Miguel Moliné Escalona

Es la hora del Derecho global

Por Rafael Domingo, catedrático en la Universidad de Navarra y autor del libro ¿Qué es el Derecho Global? (EL MUNDO, 04/05/09):

La profunda crisis económica mundial en que nos hallamos inmersos, la necesidad de implantar una justicia global que ponga fin a las grandes lacras de la sociedad humana, el rampante déficit democrático de las principales instituciones internacionales, la crisis de la ley como principal fuente del Derecho y la falta de previsión ante un horizonte político sumamente complejo, revelan el imperativo de un Derecho nuevo, distinto, que ordene la humanidad de acuerdo a las exigencias globales.

Este Derecho global constituye, por sí solo, un auténtico ordenamiento jurídico y no se agota en un puñado de principios morales que pretenden guiar la conducta de los pueblos. Es, por supuesto, un ordenamiento sui generis, complementario de los existentes, abierto, fundado en la persona, con una norma de reconocimiento competencial basada en un principio multisecularmente democrático, liberal: lo que afecta a todos, debe ser aprobado por todos, y no sólo por un grupo de países poderosos o una gran potencia que logra intimidar a las demás merced a su capacidad nuclear.

Si el Derecho de gentes sirvió a los intereses hegemónicos de la vieja Roma, y el Derecho internacional a los de una Europa estatalizada, soberanista y fragmentada, el Derecho global ha de contribuir al bien común de la humanidad y muy particularmente al desarrollo de la paz en el mundo. La coexistencia pacífica entre el Derecho internacional y el Derecho global es necesaria.El reto consiste en transformar paulatinamente el Derecho internacional en un ordenamiento jurídico global, de acuerdo con los principios informadores de este ius novum, sin apelar a demagogias rupturistas.

El gran riesgo que corre en nuestros días el Derecho global es el de su americanización, es decir, la posibilidad, cierta, de que éste se convierta en una mera versión norteamericana del ius publicum europaeum. Globalizar el Derecho no es americanizarlo.Sin embargo, podría llegar a serlo. La Presidencia de Obama puede facilitar su expansión efectiva. En efecto, de la misma manera que el ius gentium fue un Derecho de los romanos, y el Derecho internacional un Derecho europeo, el Derecho global podría erigirse en un Derecho de los americanos.

A partir del 11-S quedó en evidencia la inseguridad en la que vive el mundo en pleno siglo XXI. Ante la gravedad de esta situación, Estados Unidos no está dispuesto a hacer concesiones de soberanía a una comunidad internacional poco eficiente, en la que cada Estado, pese a tener un voto en la Asamblea General de la ONU, está sometido al albur del Consejo de Seguridad. No, Estados Unidos ni quiere, ni puede jugar la carta internacional como si de ello no emanase ninguna amenaza para su posición hegemónica.

En su libro Law Without Nations?, Jeremy A. Rabkin, explica con mucha claridad los argumentos norteamericanos. La seguridad de los Estados Unidos está en peligro y son ellos los que han de defenderse apelando a su soberanía e independencia.

Para Rabkin, las concesiones competenciales a instituciones globales que mengüen la soberanía norteamericana serían dañinas para la democracia. Así, la solución que muchos líderes estadounidenses aplican es el unilateralismo, basado en la inmensa capacidad militar del gigante del Norte. Nada más contrario al Derecho global que un unilateralismo fundado en el poder, como nada más contrario a la democracia que la partitocracia. Ambas ocasionan el empobrecimiento político y, a la larga, la miseria social.

Con o sin Estados Unidos, el Derecho global ha de seguir la senda de la justicia. Si EEUU se une a la iniciativa del Derecho global -parece que Obama lo hará- el riesgo de americanización de este Derecho será mayor que si no lo hace. Pero si no se vincula, el desarrollo del Derecho global será mucho más lento de lo que sería de la mano del coloso americano. Así lo contemplamos, por ejemplo, con la Corte Penal Internacional o el protocolo de Kioto.

Sin embargo, la llave del Derecho global está no sólo en las manos de Estados Unidos, sino también en las de Naciones Unidas.Esta organización mundial, habiendo conseguido grandes éxitos internacionales, no ha logrado cumplir su objetivo principal de mantenimiento de la paz en el mundo. La Guerra Fría y los sucesivos conflictos bélicos se lo han impedido. Pero así como el Derecho global puede desarrollarse sin el apoyo de los Estados Unidos, es condicio sine que non el respaldo de Naciones Unidas.Y este respaldo, fundamental, consiste en una «novación extintiva», por emplear una expresión del Derecho privado.

La ONU ha de transformarse en una nueva institución y no sólo reformarse. Tiene que cambiar sus vestidos, como lo ha hecho Europa, para erigirse en la gran institución coordinadora del Derecho global. Para ello sugiero un nuevo nombre, Humanidad Unida, que refleja cierta continuidad con el rótulo anterior, sustituyendo a su vez el término Nación por el de Humanidad.

En efecto, el Derecho internacional ha sido un Derecho de Estados y naciones, el Derecho global, en cambio, es un Derecho de la humanidad. No se unen las naciones, no se adhieren los gobiernos: nos unimos todos y cada uno de los habitantes de la Tierra. He aquí la gran novedad. Por eso, el Derecho global tiene más de Derecho común que de Derecho de gentes.

La formación de Estados Unidos y el proceso de construcción de la Unión Europea aportan ideas centrales para el desarrollo del Derecho global. Menos, en cambio, la Revolución Francesa, en tanto revolución nacional. La gran contribución americana es la recuperación del concepto de Pueblo (demos, populus), traído a colación en nuestros días por el filósofo americano John Rawls, en su libro The Law of Peoples (1999). La humanidad se compone de personas organizadas en familias y éstas en comunidades, unidas a su vez en pueblos, mas no propiamente en Estados. Los estados constituyen una forma de organizar la sociedad en la Edad Moderna, que hoy ha quedado ampliamente superada, debido a la crisis de los principios que lo informan, particularmente los de soberanía y territorialidad.

James Wilson, Abraham Lincoln y Joseph Story consideraron que el pueblo americano era ya una nación antes de que se constituyeran los Estados, esto es, que el pueblo existía antes que el Estado: «The Union is older than any of the States; and in fact created them as States». Por ello, la Constitución americana lo único que hizo fue unir de forma más perfecta algo que ya existía anteriormente: un pueblo.

Pienso que ésta es la manera de tratar la soberanía en nuestros días: reconvertirla de nuevo en majestad, recuperando así la idea de pueblo. La Humanidad puede ser llamada Pueblo, un pueblo de pueblos, pero no ser erigida en un Superestado, como si de una nación se tratase. Y como la Humanidad es anterior a los estados, el Derecho de la Humanidad, en tanto comunidad universal, debe prevalecer frente al Derecho de los Estados. De la Unión Europea, el Derecho global aprende que, en poco tiempo, se puede hacer mucho, cuando hay voluntad de unión y deseos de reparación y perdón.

El Derecho global es el gran reto jurídico del siglo XXI. Ante un orbe cercado por los nacionalismos anacrónicos, el terrorismo demencial, las amenazas a Occidente y los progresismos de raíz totalitaria, la ciencia jurídica no puede permanecer impávida.El Derecho Global exige el esfuerzo de todos y la renuncia a una serie de privilegios que los pueblos y naciones que habitan el orbe han ido adquiriendo con el paso del tiempo.

Hay que respetar el statu quo, pero sin deificarlo como algo inamovible. La globalización es un proceso que ha de realizarse, por desgracia, con o sin Derecho. Es imparable. Y no tiene retorno.Es deber de los hombres del Derecho ordenarlo conforme a los criterios de justicia. A nosotros, a los juristas del siglo XXI, nos corresponde colocar los cimientos de esta nueva construcción que es el Derecho global: el auténtico Derecho común de la humanidad.

Fuente: Bitácora Almendrón. Tribuna Libre © Miguel Moliné Escalona