Por Alicia Sorroza, investigadora, Real Instituto Elcano (REAL INSTITUTO ELCANO, 21/11/08):
Tema: Con la Directiva de retorno, la UE se ha dotado de un nuevo instrumento para su política contra la inmigración ilegal. Sin embargo, su aprobación en junio de 2008 ha provocado no pocas críticas sobre algunos de los elementos incluidos (o ausentes) en ella.
Resumen: Tras largas y difíciles negociaciones entre los 27 socios europeos, el Parlamento europeo aprobó en junio de 2008 la Directiva sobre procedimientos y normas comunes para el retorno de nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en el territorio de los miembros de la UE. En este ARI se examina el largo proceso de negociación y algunas de sus disposiciones más controvertidas y se valora la importancia y la oportunidad de la aprobación de esta norma.
Análisis: Las cuestiones migratorias se han situado en el centro de las agendas políticas, tanto de los Estados nacionales como de numerosas organizaciones internacionales. La Unión Europea (UE) no queda al margen de esta realidad y, desde hace algunos años, la inmigración y los fenómenos asociados a ella han encontrado su espacio en la compleja y amplia dinámica del proceso de integración europea. La UE se ha convertido en un importante destino para una gran variedad de ciudadanos de diversas nacionalidades. Sin embargo, el dinamismo y la heterogeneidad del fenómeno migratorio incide desigualmente a los 27 Estados miembros, pero de una u otra forma afecta a todos los ciudadanos europeos y difícilmente puede ser gestionado de forma autónoma por cada país. Así lo ha entendido el gobierno español, que tras las sucesivas crisis en las fronteras entre España y Marruecos en 2005, planteó en la cumbre informal de Hampton Court la necesidad de que la UE se involucrase de forma activa en la gestión migratoria. En el Consejo Europeo de diciembre de 2005 se adopta “Un enfoque global para la migración. Medidas prioritarias centradas en África y el Mediterráneo”. En este contexto, España ha impulsado en diversas direcciones la acción conjunta europea en esta materia, entre ellas el fomento de las migraciones legales pero al mismo tiempo la lucha contra la inmigración ilegal.
Sin embargo, hasta ahora, las principales medidas acordadas se han situado fundamentalmente en los ámbitos de la seguridad y control de fronteras, asilo y expulsión de inmigrantes. En esta área de prioridad se puede incluir la “Directiva sobre procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio” (Directiva de retorno), recientemente aprobada. Se trata de una norma en procedimiento de co-decisión entre el Parlamento Europeo (PE) y el Consejo de la UE cuya propuesta inicial por parte de la Comisión Europea data de 2005 y que se ha adoptado tras largas y arduas negociaciones entre los 27 y entre las tres mencionadas instituciones de la UE. Finalmente, el Consejo de Asuntos de Justicia e Interior la aprobó por unanimidad en Luxemburgo, bajo Presidencia eslovena, el 6 de junio (acuerdo previo del Comité de Representantes Permanentes del 22 de mayo) y el Parlamento Europeo hizo lo propio, en primera lectura y sin enmiendas, el 18 de junio con 369 votos a favor, 197 en contra y 106 abstenciones. Inmediatamente, la Directiva fue recibida con una enorme controversia por la opinión pública europea y por los terceros Estados a cuyos nacionales va dirigida.
Queda claro al analizar los antecedentes de esta directiva, que la UE se ha decidido por la segunda opción: los residentes irregulares deben abandonar territorio europeo. En general, las decisiones de regularizar la situación de inmigrantes en situación ilegal llevadas a cabo por diversos Estados miembros no han sido bien recibidas en el resto de países europeos. Incluso se ha intentado, aunque sin éxito hasta el momento, prohibir esta posibilidad y así el novísimo Pacto europeo por la inmigración –iniciativa francesa aprobada en el Consejo Europeo de 15-16 de octubre 2008– no ha logrado incluir en su texto esta prohibición.
La necesidad de abordar en el ámbito europeo las cuestiones del retorno y la expulsión de inmigrantes irregulares proviene de 2001 cuando la Comisión subrayó la necesidad de elaborar una política de retorno como un aspecto esencial de la lucha contra la inmigración ilegal. Se sucedieron varias iniciativas en esta materia hasta que la Comisión presentara la propuesta de directiva de retorno en septiembre de 2005 (COM (2005) 391 final).
El objetivo de esta propuesta era textualmente “elaborar unas normas comunes claras, transparentes y justas en materia de retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento temporal y reingreso, que tengan plenamente en cuenta el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas concernidas”. Sin embargo, muchos son los interrogantes con respecto a esta directiva. No sobre la necesidad de abordar las cuestiones del retorno y expulsión, sobre lo que sí había consenso, sino sobre si el texto debatido y finalmente aprobado se adhiere al objetivo expresado, es decir, si se respetan los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas que se expulsarán del territorio europeo y si la directiva en su versión definitiva constituye un verdadero avance con respecto a las legislaciones ya vigentes entre los socios europeos. Esto tiene especial relevancia si se considera la repercusión negativa que ha tenido esta norma, tanto dentro como fuera de la UE, afectando el prestigio y la imagen garantista de las instituciones europeas y por extensión los de sus Estados miembros.
En el caso específico de España, con importantes colectivos de inmigrantes provenientes de países latinoamericanos, se han recibido no pocas expresiones de descontento y alarma por parte de estos gobiernos. Reunidos en la XXXV Cumbre del Mercosur, en Tucumán, Argentina, jefes de Estados miembros y miembros asociados del grupo condenaron en una declaración formal “cualquier intento de criminalización de la migración irregular y la adopción de políticas migratorias restrictivas, en particular hacia los sectores más vulnerables”. Reclamaron asimismo la promoción y el respeto irrestricto de los derechos humanos de las personas migrantes y sus familias, por lo que exhortaron a la UE a impulsar “políticas consistentes con la promoción de los derechos humanos”. A estas reacciones se sumó la decisión de la Organización de Estados Americanos (OEA) de enviar a la UE una misión de alto nivel para discutir sobre las implicaciones de la normativa, al tiempo que el Grupo de Río también manifestó su malestar y demandó “garantizar un trato digno y justo a los migrantes indocumentados”. En este contexto, se ha echado en falta una acción previa por parte de la UE y en especial de España, dados nuestros especiales vínculos con la región, para explicar las medidas adoptadas en la directiva y sus posibles consecuencias. Por tanto, el despliegue diplomático español con participación de la vicepresidenta del Gobierno, el ministro de Exteriores y, por ende, de los secretarios de Estado para Iberoamérica y para la UE, aunque muy encomiable, hubiera sido deseable que se realizara en forma previa a la aprobación de la Directiva y que la información recibida no llegara fundamentalmente a través de los medios de comunicación.
En general, los Estados miembros eran muy reticentes a la hora de establecer un mínimo de condiciones para la expulsión de inmigrantes en situación ilegal, poniendo en evidencia las dificultades y los diferentes criterios sobre cuestiones tales como las condiciones y los tiempos límites de detención, los mecanismos de expulsión, a quienes se puede expulsar, etc. En general, los Estados querían mantener inalterados sus mecanismos nacionales, lo que impedía avanzar en las negociaciones de la directiva.
La propuesta original fue modificada numerosas veces y negociada bajo diversas Presidencias rotativas de la UE. Sin embargo, sería la Presidencia alemana la que propondría mayores cambios en el borrador de la directiva. En febrero de 2007 presentaba un documento en el que se eliminaban muchos elementos al considerar que la Comisión se había extralimitado y que bastaba con la referencia a las respectivas normativas nacionales. La Presidencia portuguesa, por el contrario, realizaría un mayor esfuerzo por mejorar la propuesta alemana, previsiblemente de cara a las negociaciones con el PE y la necesidad de lograr un acuerdo con esta institución europea. Mientras tanto, el Parlamento Europeo, en el seno de LIBE, acuerda una posición y propone en su informe numerosas enmiendas (septiembre de 2007). Durante la Presidencia eslovena (primer semestre de 2008) se comenzaron formalmente las negociaciones entre el Consejo y el Parlamento, cuyo resultado sería un nuevo borrador de directiva en el que se incluyen algunas de las preocupaciones esbozadas en el informe del PE. Entre ellas pueden mencionarse un período mínimo para el retorno voluntario, la posibilidad para posponer el retorno, el retorno de menores no acompañados y derecho a la asistencia jurídica.
Este relativo acercamiento a la propuesta del PE permitió un acuerdo preliminar, pero la Presidencia eslovena encontró no pocas dificultades para lograr un acuerdo amplio en el seno del Consejo. Al parecer, uno de los puntos más controvertidos fue la asistencia jurídica para aquellas personas sin recursos, que en un principio era obligatoria para los Estados miembros pero que luego se convertiría en opcional (ante la presión de los Estados) con la consiguiente negativa del PE a aceptar este texto.
En el acuerdo final, logrado entre el PE y el Consejo a principios de junio de 2008, la asistencia jurídica se establece como obligatoria pero con la posibilidad de que los Estados miembros limiten su acceso según las normas establecidas en la Directiva sobre asilo. También se logró la inclusión del principio de “no devolución” para aquellos casos en el que el país de origen no pueda asegurar la seguridad y la libertad de la persona repatriada. Asimismo, se incluyó la limitación de las medidas coercitivas en relación a los menores y sus familias, se establecen garantías para la expulsión de menores no acompañado, etc. Estas y otras mejoras del texto han permitido que diversas organizaciones de derechos civiles reconocieran el papel positivo aunque insuficiente del PE en la negociación de la directiva.
Organizaciones como Amnistía Internacional y el Consejo Europeo para los Refugiados y Exiliados (ECRE) han criticado la extensión del período de internamiento temporal, aunque su prolongación se justifique sólo cuando la ejecución de la orden de expulsión se retrase por falta de cooperación del país de origen del inmigrante en situación ilegal, o por dificultades en la obtención de la documentación necesaria, y en aquellos casos en que el nacional del tercer Estado represente una amenaza para la seguridad nacional. Estas preocupaciones son más que justificadas ya que es previsible que el internamiento podría convertirse en una medida ordinaria si se tiene en cuenta que las alternativas (retención de documentos o depósito de una fianza) pueden no ser aplicables en un buen número de casos de inmigrantes en situación ilegal y que, en general, ni el inmigrante ni su país de origen suelen colaborar en este tipo de procesos.
En este sentido, las instituciones europeas ante las dificultades en consensuar un texto en el que primara un criterio propio, más garantista, en coherencia con las aspiraciones europeas de convertirse en un referente de la protección de los derechos básicos, optaron por reflejar lo que actualmente ya se está dando en los países europeos. Mientras Francia tiene un período de retención limitado a 30 días, en Malta este plazo se extiende hasta los 18 meses. En definitiva, la Directiva sólo afecta a los Estados miembros que carecen de un período máximo de retención: Dinamarca, Estonia, Finlandia, Lituania, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia. En el caso de España el plazo es de 40 días. Como cada país podrá seguir fijándolo por debajo del máximo, esta disposición no afectaría por ejemplo a la situación española, aunque según palabras de su ministro del Interior se estudiará la posibilidad de ampliar este período a 60 días en aquellos casos en que haya dificultades técnicas para poder identificar a los inmigrantes en situación ilegal.
Sin embargo, otro de los aspectos más controvertidos es la inclusión del retorno y expulsión de menores no acompañados. Se prevé esta posibilidad si las autoridades han obtenido garantías de que esa persona será entregada a un miembro de su familia o a un tutor o a unos servicios de recepción adecuados en el Estado de retorno. Además, se contempla la posibilidad de internar a menores no acompañados y a familias con menores, aunque se supone que como último recurso y el menor tiempo posible. También se establece que el alojamiento en estos casos debe ser adecuado y respetar sus necesidades y su intimidad.
Conclusiones: Las negociaciones en el ámbito europeo están marcadas por la particular dinámica institucional del entramado comunitario. Por un lado, los intereses de los Estados miembros que velan, en la mayoría de los casos, por sus intereses nacionales y en menor medida por la mejor respuesta europea a la cuestión bajo negociación. Por otro lado, los intereses de las otras instituciones europeas involucradas, como la Comisión y el Parlamento Europeo, este último que tras la ampliación del proceso de co-decisión tendrá un mayor peso en el proceso de toma de decisiones europeo. Las instituciones europeas también responden a intereses organizativos burocráticos que no pueden desdeñarse, y en el caso de los parlamentarios europeos a las preferencias de sus electores.
En el caso que nos compete, un elemento que puede explicar la aprobación de esta directiva es la mayoría conservadora que gobierna en gran parte de los Estados miembros, mayoría que también se refleja en la Eurocámara, aun cuando gobiernos y eurodiputados de izquierda también la apoyaron. En la votación en primera lectura de la directiva en el PE, los eurodiputados del Partido Popular Europeo (PPE) y de la Alianza de los Demócratas y Liberales por Europa (ALDE), respaldaron la norma mientras que los grupos de izquierda (Grupo Confederal de la Izquierda Unitaria/ Izquierda Verde Nórdica y el Grupo de los Verdes/Alianza Libre Europea) alegaron que la directiva no respeta los derechos de los inmigrantes y que de ninguna manera podía permitirse la aprobación del texto tal como habían acordado la Comisión, la Presidencia eslovena y el grupo negociador del PE. Por otro lado los socialistas europeos (PSE), e incluso dentro de la delegación socialista española, votaron divididos. Alguno, como el parlamentario socialista Javier Moreno, comentó que la directiva constituye un “paso adelante en la política de inmigración común”, aunque considera que es necesario que vaya acompañada de otras iniciativas para facilitar la inmigración legal y la integración. Sin embargo, otros eurodiputados socialistas, como el italiano Claudio Fava, consideran que con el establecimiento del plazo de 18 meses para mantener a un “sin papeles” en un centro de internamiento “estamos estableciendo un principio jurídico devastador, que da la posibilidad de privar de libertad a un individuo durante 18 meses simplemente por razones administrativas, sin que se le inculpe de nada”.
Aunque se reconoce que la aproximación a la cuestión migratoria está muy influida por elementos políticos e ideológicos, y a falta de un análisis en profundidad de la votación del PE y una exploración pormenorizada de la postura de cada Estado miembro en las negociaciones previas, no podría afirmarse que la distinción izquierda/derecha haya sido el único factor que ha influido decisivamente en la aprobación de la directiva de retorno en junio de 2008. Las negociaciones en la UE son algo más complejas que esto. Actualmente, se deben tener en cuenta a 27 Estados miembros, cada uno con experiencias disímiles con la inmigración, unas normas jurídicas propias y en momentos políticos y económicos diferentes. Además, estos procesos son gestionados por una Presidencia rotatoria de la UE, que también tiene sus prioridades y debe enfrentarse a presiones de diversa índole (el momento elegido para aprobar la directiva de retorno no parece casual, ya que la Presidencia francesa buscaba tener vía libre para poder concentrarse en su prioridad: el Pacto por la inmigración), y mediado por la Comisión Europea, a lo que se debe sumar las negociaciones con el PE. El producto de esta negociación no suele ser el mejor resultado, sino el mejor resultado posible teniendo en cuenta las sensibilidades e intereses de todos los actores involucrados. Según la perspectiva española, la Directiva ha conseguido un delicado equilibrio entre garantizar la eficacia en la ejecución de las expulsión, aspecto fundamental en la lucha contra la inmigración ilegal y la necesidad de garantizar ciertos derechos de los inmigrantes irregulares, sobre todo en aquellos países en los que la legislación era prácticamente inexistente o aún más dura que en los términos de la Directiva.
Una perspectiva pragmática y realista de la política europea ha influido en que este texto viera finalmente la luz, ya que incluso sus mayores detractores, fundamentalmente organizaciones de promoción de los derechos humanos, reconocen que en este caso el PE se encontraba en una disyuntiva ingrata, obligado a elegir entre una norma imperfecta que no establece los estándares mínimos de protección que una política europea de inmigración y asilo debería establecer y el seguir manteniendo y aceptando una situación en la que en siete Estados miembros no hay un período máximo de retención ni siquiera de 18 meses. La Directiva, aunque imperfecta, sí establece una serie de garantías, que en caso de aplicarse implicarían un marco legal hasta ahora ausente en parte del territorio europeo.
En palabras del europarlamentario liberal español Ignasi Guardans, la aprobación de la directiva “es una decisión de estrategia y pragmatismo político” ya que si aceptaban modificaciones al texto “se corría el riesgo de empantanar de nuevo la norma en una negociación de dos o tres años”.
En este sentido, una de las mayores críticas que se puede hacer a esta directiva, sin entrar en valoraciones jurídicas sobre su contenido, es que más que lograr una mejora partiendo de la armonización de la legislación de 27 países en esta materia, ya que se fijan criterios claros generales en toda la UE para la expulsión de inmigrantes que se encuentran en situación irregular, se ha quedado en el paso previo, en el que la mera armonización y la regulación sobre este ámbito es un avance, avance que sólo afecta en forma significativa a siete de los 27 socios europeos.
La pregunta está en si deberíamos conformarnos con haber logrado que aquellos países que prácticamente no tenían ninguna normativa al respecto ahora sí tengan un marco jurídico con ciertas garantías, lo cual indudablemente no debe minimizarse, pero se debe tener en cuenta que muchas de estas garantías pueden ser reducidas si se invoca la cláusula de situación de emergencia. Otro interrogante es sobre el ámbito de aplicación de la norma, ya que pueden ser excluidas aquellas personas que son interceptadas al cruzar irregularmente las fronteras de un país miembro (los “sin papeles” que llegan en pateras, por ejemplo).
La paradoja es que con esta Directiva se buscaba evitar que hubiera movimientos de inmigrantes en situación ilegal hacia aquellos países con normativas menos restrictivas, pero la norma aprobada establece unos plazos tan amplios para poder satisfacer los intereses de los 27 socios europeos que este riesgo seguirá persistiendo. Es decir, que podríamos encontrarnos que los Estados decidan extender y acercarse al máximo establecido por la directiva en esta materia y armonizar aún más restrictivamente sus legislaciones. En este sentido, el Consejo declara (en el anexo de la Directiva) que “la aplicación de la presente directiva no debe utilizarse en sí misma como una razón para justificar la adopción de disposiciones menos favorables a las personas a las cuales se aplique”. Sin embargo, este tipo de declaración, al no estar en el cuerpo de la Directiva, tendría escaso valor. Al parecer, algunos gobiernos europeos ya habrían expresado su intención de extender el período de retención al máximo establecido por la Directiva. En este contexto no parece absurdo especular que en un horizonte no muy lejano podría darse una carrera hacia el fondo (race to the bottom) en esta materia.
Cabe entonces preguntarse nuevamente, a la luz del resultado obtenido: ¿han valido la pena el tiempo, los recursos, los esfuerzos y los efectos negativos sobre la percepción de la UE como un defensor de derechos humanos y libertades fundamentales? El tiempo y la transposición de la directiva en los ordenamientos jurídicos de los socios europeos nos lo dirán.
Fuente: Bitácora Almendrón. Tribuna Libre © Miguel Moliné Escalona
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