‘Damnum sine iniuria’

Por Javier Gómez de Liaño, abogado y magistrado excedente (EL MUNDO, 09/06/08):

Se trata de reflexionar sobre el proceso penal seguido contra Federico Jiménez Losantos (FJL), periodista y escritor, a instancias de Alberto Ruiz-Gallardón (ARG), alcalde de Madrid, por un delito de injurias. El Ministerio Fiscal (MF) también ha sido parte acusadora. El juicio ha concluido y ahora sólo falta la sentencia.

Advierto al lector que puede que el artículo resulte un poco o bastante incómodo. Aparte del título en latín, tal vez determinadas ideas, al topar con tecnicismos, queden algo fatigosas. Además, cada glosa o comentario irá precedido de su correspondiente resultando y considerando, que es como antiguamente se llamaba a los fundamentos de hecho y de derecho de las resoluciones judiciales, aunque la verdad es que todavía pueden leerse en los preámbulos de textos legales internacionales.

Veamos.

Resultando que el señor ARG y el MF acusan al señor FJL de que en el programa La mañana, que dirige, entre el 7 de junio y el 9 de octubre, todos del año 2006, dijo frases como que «tú alcalde, tú Gallardón, es que te da igual que haya 200 muertos, 1.500 heridos y un golpe brutal para echar a tu partido del Gobierno, te da igual con tal de llegar tú al poder», «has sido tan redomadamente traidor al fondo y a las formas de tu partido», «lo único que me fastidia es que un tío que está abiertamente en contra de la Asociación de Víctimas del Terrorismo», «Gallardón no quiere investigar el 11-M», «porque este farsante, porque es un pobre farsante, que tolera que los actores le ataquen, le injurien, le tiren piedras, le escupan, a él, a su sede de su partido, le llamen asesino, le llamen asesina a su concejala y escudo Ana Botella».

Resultando que en sus conclusiones definitivas los acusadores público y particular consideraron que FGL era autor de un delito de injurias graves con publicidad e interesaron que se le condenara a la pena, el primero, de multa de 72.000 euros, y, el segundo de 168.000, con responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas del juicio.

Resultando que en igual trámite, la defensa del acusado pidió la absolución de su patrocinado, al entender que FJL había actuado en el ejercicio de la libertad de expresión y que su propósito no había sido otro que el de censurar la actitud del alcalde de querer obviar el 11-M, pues, en su opinión, ése era el significado de las palabras que el alcalde pronunció, el 7 de junio, en el Foro de ABC, cuando en relación con los atentados del 11-M dijo que «corremos el riesgo de radicalizarnos» y que «no había que caer en revisionismos históricos».

Considerando que es doctrina pacífica que «la libertad de expresión tiene un carácter constitutivo especial cuando su ejercicio se vincula con el derecho a participar en la formación de la voluntad política de la comunidad». (Sentencias 104/86 y 159/86 del Tribunal Constitucional).

Considerando que el profesional del periodismo goza de la presunción de que el objeto primordial de su actividad es transmitir información y opinión acerca de una persona con relevancia política y, por tanto, pública, lo que significa que, en principio, la balanza del posible conflicto se inclina a favor del informador.

Considerando que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades. (Auto Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2007).

Considerando que existe una regla básica en democracia que no cabe olvidar, cual es que la libertad de expresión se amplía sensiblemente cuando su objeto es la actuación política y tan es así que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene dicho que en la crítica de comportamientos personales, profesionales y políticos, caben incluso juicios duros, acompañados de palabras o expresiones gruesas, con tal de que exista un fondo de veracidad en la crítica y de que se esté animado de un ánimo informativo o de conformar la opinión pública.

Considerando que de acuerdo con esa jurisprudencia europea, si bien el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a ciertas formalidades y condiciones, las restricciones y sanciones deben, no obstante, interpretarse estrictamente y estableciendo su necesidad de forma convincente (Sentencias del TEDH de 26 noviembre 1991, casos Observer y Guardian contra Reino Unido).

Considerando que aun cuando la Constitución no reconoce en modo alguno «un pretendido derecho al insulto», sin embargo el texto constitucional no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas.

Considerando que por lo anteriormente dicho, la libertad de expresión y también la de información, ampara no sólo críticas inofensivas o indiferentes, «sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar» (STC 110/2000 y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido, y de 8 de julio de 1986, caso Lingens contra Austria).

Considerando que en cuanto el alcalde y querellante señor ARG es persona pública, ejerce una función pública y resulta implicado en un asunto de relevancia pública, está obligado a soportar el riesgo de que su derecho subjetivo de la personalidad resulte afectado por unas opiniones -con información- de interés general, pues así lo requiere el pluralismo político.

Considerando que no se trata de que los políticos no tengan honor o que el mero hecho de ejercer un cargo público implica renunciar a la dignidad personal, sino de que a la hora de ponderar el conflicto entre dos derechos fundamentales hay que partir de la base de que la opinión sobre el gobernante de turno puede y debe ser más profunda, más mordaz y más satírica de la que se realizaría de un particular.

Considerando que aun cuando algunas expresiones dichas por FJL suenan fuertes, lo cierto es que se pronuncian acerca de un tema igualmente fuerte, de manera que palabras y asunto lucharon en cuerpo a cuerpo y saltaron chispas.

Considerando que todas las valoraciones que, sin solución de continuidad, FJL emitió sobre el alcalde ARG han de ser referidas al mismo hecho y, por consiguiente, quedan englobadas dentro del derecho a expresarse libremente.

Considerando que los términos despectivos jamás pueden ser injuriosos cuando son mero énfasis empleado para sostener la tesis que se mantiene.

Considerando que tampoco cabe desconocer que las palabras del acusado se pronunciaron en el contexto de denuncia del comportamiento del querellante ARG, reprobable no sólo a juicio de FJL sino de otros colegas y compañeros de tertulia respecto a un asunto de máxima relevancia, cual fue el atentado del 11 de marzo de 2004, lo cual, de una parte, prueba que estuvieron guiadas por un evidente animus criticandi, y, de otra, determinó que los límites de la crítica se ampliasen y se acomodaran al denominado «canon de corrección expresiva».

Considerando que lo que en su día dijo FJL del alcalde ARG no es nada con lo que otros han dicho de otros, como, por ejemplo, Juan Luis Cebrián en El País, el 3 de agosto de 2007, cuando escribió del juez de Instrucción número 40 de Madrid que era «un personaje siniestro, se comporta como el niño bonito de la judicatura y sus actos menoscaban el prestigio de la democracia», sin que el afectado moviese un músculo ni el Consejo General del Poder Judicial dijera nada.

Considerando que calificar de injurias las frases pronunciadas por el acusado FJL -cuando expresiones bastantes más graves han sido consideradas lícitas por los tribunales- supondría romper con toda la jurisprudencia anterior y entrar en el abismo de la inseguridad jurídica o, lo que es igual, que la libertad de expresión, como la decencia o el honor, se mida por centímetros con el particular metro del carpintero que algunos llevan en el bolsillo.

Considerando que quizá el problema esté en que se dé como supuesto indiscutible que el Derecho Penal es el camino por donde debe necesariamente discurrir la solución a los conflictos entre el derecho al honor del político y la libertad de expresión.

Considerando que el Derecho Penal, regido, entre otros, por el principio de intervención mínima, no debe correr el riesgo de ser un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, pues ello resulta indeseable en un Estado democrático (STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992).

Considerando que lo más correcto es entender que el Derecho Penal actúa en defensa de bienes jurídicos cuya tutela no puede confiarse simplemente al Derecho Privado.

Considerando que lo anterior es tan cierto como que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que queda dentro de los límites de la libre expresión el adjetivar a un político de inmoral o desprovisto de toda dignidad, doctrina que coincide con la del diputado señor González Pons -del PP-, cuando sostiene que «un político democrático tiene que aceptar cualquier cosa que se diga de él» y que «nunca habría aconsejado al alcalde de Madrid ARG que se querellara».

Considerando que si el honor es cualidad que posibilita la participación en la vida en común y, por tanto, el injuriado es una especie de proscrito social o político, como quiera que en el presente caso esto no ha ocurrido, pues no ha habido merma del prestigio político de ARG -más bien parece todo lo contrario-, entonces resulta que las opiniones del acusado FJL no pasarían de ser meros juicios de desvalor.

Considerando que las disputas por una palabra de más o de cierto espesor no deben ventilarse en el foro judicial penal y que la mejor arma contra el zaherío es no darle cancha, ni categoría.

Considerando que cuidado con el Derecho Penal del enemigo, no sea que olvidemos que el Derecho Penal de un Estado de Derecho, es un «derecho penal de la libertad» y no un «derecho penal restrictivo de la libertad».

Considerando que ojo, también, con las tentaciones de enterrar el Derecho Penal del hecho culpable y, en su lugar, desenterrar el ya bien muerto Derecho Penal del autor «peligroso».

Considerando que respecto a la concurrencia de otras circunstancias, hay que destacar: a) que es saludable sentirse solidario con alguien que jamás vuelve la cara a la libertad, esa noción que lucha en pro del individuo; b) que FJL es un clásico que procura reflejar lo que piensa con la mayor precisión, pues su actitud no es conservadora ni progresista, sino matemática, dialéctica y, desde luego, jamás incierta y mansa; c) que el acusado nos ha convencido de que los ojos sirven para ver y no para adornar la imagen que se ve, los oídos para oír tanto la música como el trueno, la nariz para oler el azahar y también la pestilencia de la cloaca y el alma para aguantar lo mismo el rumboso elogio que el bofetón de la palabra ácida.

Considerando que antes de concluir dejo constancia de que con estos comentarios no ejerzo de defensor del señor FJL ni, por supuesto, del querellante ARG, pero quizá el señor alcalde recuerde bien que cuando fue atacado de manera inmisericorde por sus relaciones con la señora Corulla, imputada en el caso Malaya, el periodista querellado fue el primero y casi el único que le defendió.

Considerando que esto que el imputado FJL sabe bien, también debería saberlo el acusador ARG y aplicárselo a su obra política y lo mismo a su vida personal.

Vista la doctrina citada y demás consideraciones de pertinente aplicación;

FALLO que lo procedente es esperar a la sentencia y, mientras tanto, tener fe en la justicia, aunque en este caso prefiero regalar mi fe al acusado.

Diligencia de constancia. De la sentencia, cuando sea definitiva y firme, dependerá que ese día sea bueno o malo para la libertad.